A exclusão dos materiais da base de cálculo e a recuperação de valores pagos indevidamente
Empresas do setor da construção civil podem estar recolhendo ISS em montante superior ao devido. Em muitos casos, isso ocorre pela inclusão indevida dos materiais na base de cálculo do imposto.
A controvérsia é objetiva: materiais de construção não devem integrar a base de cálculo do ISS quando fornecidos separadamente da prestação de serviços.
OPORTUNIDADE DE REVISÃO E RECUPERAÇÃO
A discussão permite duas frentes de atuação:
- recuperação de valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos
- afastamento da exigência indevida para fatos geradores futuros
Trata-se de uma tese com impacto direto na carga tributária e no resultado financeiro das empresas.
O FUNDAMENTO JURÍDICO
A Constituição Federal atribui aos municípios a competência para instituir o ISS sobre a prestação de serviços.
Não sobre mercadorias.
Esse ponto é reforçado pela legislação infraconstitucional:
- Decreto-Lei nº 406/1968 (art. 9º, §2º, “a”)
- Lei Complementar nº 116/2003 (art. 7º, §2º, I)
Ambos os dispositivos autorizam a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador na construção civil.
A lógica é clara: quando o material é produzido fora do local da obra e comercializado separadamente ao tomador, não há prestação de serviço, mas circulação de mercadoria — hipótese típica de incidência do ICMS.
Nessas situações, a inclusão desses valores na base do ISS contraria a própria materialidade do tributo.
O PROBLEMA NA PRÁTICA
Apesar da previsão legal, diversos municípios continuam exigindo a inclusão dos materiais na base de cálculo do ISS.
Essa prática resulta em:
- ampliação indevida da base tributável
- recolhimento superior ao devido
- impacto direto na margem das empresas
MEDIDAS POSSÍVEIS
A atuação pode envolver:
Recuperação de valores pagos indevidamente: É possível pleitear a restituição dos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos, com atualização pela taxa Selic.
Atuação preventiva: Nos casos em que ainda não houve recolhimento, é possível discutir a exigência de forma preventiva, evitando a incidência indevida.
REQUISITOS LEGAIS
Para a restituição dos valores, é necessário observar o art. 166 do CTN.
O contribuinte deve comprovar que:
- suportou o encargo financeiro do imposto; ou
- possui autorização do tomador do serviço, caso tenha ocorrido repasse
Esse requisito é determinante para a viabilidade da recuperação.
ESTIMATIVA DE VALORES
O potencial de recuperação pode ser estimado a partir da seguinte base:
(valor dos materiais nos últimos cinco anos) × (alíquota de ISS), acrescido de atualização pela Selic
Em operações com elevado volume de insumos, os valores envolvidos tendem a ser expressivos.
RELEVÂNCIA ESTRATÉGICA
A discussão não se limita a uma tese jurídica.
Refere-se à correta aplicação da legislação tributária e à eficiência na gestão fiscal.
Empresas que não revisam a composição da base de cálculo do ISS podem:
- recolher tributos indevidamente
- comprometer sua competitividade
- acumular prejuízos ao longo do tempo
CONCLUSÃO
A exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS não constitui benefício fiscal.
Trata-se da aplicação adequada da legislação vigente.
A revisão desse ponto pode representar não apenas a recuperação de valores, mas também a correção de práticas que impactam diretamente o resultado da empresa.
Para empresas da construção civil, a análise da base de cálculo do ISS deixou de ser uma questão operacional e passou a ser uma decisão estratégica.
Conteúdo informativo e educativo. Não constitui aconselhamento jurídico individualizado.
Saul Sastre
OAB/RS 138.752
