Uma mudança interpretativa da Receita Federal do Brasil (RFB) acendeu um sinal de alerta para empresas de tecnologia optantes pelo Lucro Presumido. Sem a aprovação de nova lei pelo Congresso Nacional, o entendimento administrativo relacionado à tributação de softwares passou a produzir aumento relevante da carga tributária de IRPJ e CSLL em determinados modelos de operação.
O tema envolve discussões relevantes sobre segurança jurídica, interpretação fiscal e os limites constitucionais da atuação da Administração Tributária.
O que mudou com a Solução de Consulta COSIT nº 36/2023?
Historicamente, empresas que comercializavam softwares padronizados — os chamados softwares de prateleira — ou soluções com baixa customização utilizavam percentuais reduzidos de presunção para fins de apuração no Lucro Presumido:
- 8% para o IRPJ;
- e 12% para a CSLL.
Com a publicação da Solução de Consulta COSIT nº 36/2023, a Receita Federal passou a enquadrar o licenciamento e a cessão de uso de programas de computador como prestação de serviços.
Na prática, isso elevou o percentual de presunção para 32% em ambos os tributos, produzindo aumento indireto da carga tributária suportada pelas empresas de tecnologia.
Por que a Receita Federal alterou o entendimento?
A alteração possui relação direta com decisões do Supremo Tribunal Federal nas ADIs 1945 e 5659.
Nesses julgamentos, o STF consolidou entendimento no sentido de que o licenciamento de software — independentemente de ser padronizado ou desenvolvido sob encomenda — possui natureza jurídica de serviço para fins de incidência de ISS, e não de circulação de mercadoria sujeita ao ICMS.
A Receita Federal passou, então, a utilizar esse mesmo raciocínio no âmbito federal, sustentando que, se a atividade possui natureza de prestação de serviços para fins de ISS, deveria também seguir a regra de presunção de 32% prevista na Lei nº 9.249/1995 para o Lucro Presumido.
O debate sobre anterioridade e segurança jurídica
A principal controvérsia jurídica não está necessariamente na possibilidade de alteração interpretativa da Receita Federal.
O centro da discussão está na forma e no momento em que essa nova interpretação passou a produzir efeitos financeiros para os contribuintes.
Os contribuintes sustentam que a elevação indireta da carga tributária deveria observar:
- o princípio da anterioridade anual;
- a anterioridade nonagesimal;
- e a segurança jurídica.
Segundo essa linha de argumentação, mudanças interpretativas com impacto econômico relevante não poderiam produzir efeitos imediatos sem respeito às limitações constitucionais ao poder de tributar.
O atual posicionamento dos tribunais
É importante destacar, entretanto, que os tribunais regionais federais vêm apresentando resistência à tese da anterioridade.
Decisões recentes do TRF-3 e do TRF-4 têm apontado que a COSIT nº 36/2023 possui natureza meramente interpretativa e não representa criação ou majoração formal de tributo.
Sob essa ótica, parte da jurisprudência vem entendendo que não haveria necessidade de observância da anterioridade anual ou nonagesimal.
Embora existam decisões desfavoráveis aos contribuintes, o tema ainda envolve discussão constitucional relevante sobre os limites da atuação interpretativa da Administração Tributária e os efeitos econômicos decorrentes dessas mudanças de entendimento.
A proteção contra efeitos retroativos: o artigo 146 do CTN
Apesar da controvérsia relacionada à aplicação imediata da nova interpretação, existe outro ponto relevante que vem ganhando destaque nas discussões judiciais: a vedação à retroatividade de mudança de critério jurídico.
O artigo 146 do Código Tributário Nacional estabelece que modificações de entendimento adotadas pela Administração Tributária não podem ser aplicadas retroativamente em relação ao mesmo contribuinte.
Na prática, isso significa que a Receita Federal não poderia exigir diferenças tributárias relativas a períodos anteriores à publicação da COSIT nº 36/2023 de empresas que seguiam legitimamente o entendimento anteriormente aplicado.
Esse ponto possui especial relevância em eventuais procedimentos de fiscalização envolvendo períodos anteriores a fevereiro de 2023.
O impacto prático para empresas de tecnologia
A mudança impacta especialmente empresas que atuam com:
- licenciamento de software;
- softwares standard;
- softwares de baixa customização;
- plataformas SaaS;
- e modelos híbridos de tecnologia.
Em muitos casos, a alteração dos percentuais de presunção:
- de 8% para 32% no IRPJ;
- e de 12% para 32% na CSLL
produziu aumento expressivo da tributação efetiva das operações.
O tema exige análise individualizada
O cenário atual exige cautela e análise técnica individualizada.
A aplicação prática da COSIT nº 36/2023 depende de fatores como:
- natureza da atividade exercida;
- estrutura contratual utilizada;
- grau de customização do software;
- modelo operacional adotado;
- enquadramento tributário;
- e histórico de apuração da empresa.
Empresas de tecnologia passaram a conviver com um ambiente de maior complexidade tributária, no qual segurança jurídica, interpretação fiscal e limites constitucionais da tributação assumem papel cada vez mais relevante na definição da estratégia tributária empresarial.
Saul Sastre OAB/RS 138.752
